Auto-entrepreneurs : parfois du salariat déguisé

Une formatrice est candidate à l'embauche dans un centre de formation pour effectuer quelques heures par semaine de face à face pédagogique. Le dirigeant ne lui propose ni un CDI, ni un CDII, ni un CDD d’usage ; il lui demande de se déclarer comme auto-entrepreneur.

La formatrice sous statut d’autoentrepreneur devrait être en théorie indépendante et libre de son emploi du temps, c’est à dire traiter directement avec les stagiaires qu’elle forme.

Mais si cette formatrice travaille en quasi exclusivité pour ce dirigeant qui est son seul et même client, dans des conditions identiques à celles de salariés :  sous l'autorité de ce seul et même client qui se comporte comme un employeur-, qui impose des consignes strictes, qui dicte des horaires de travail préétablis, qui demande une facturation au nombre d'heures ou de jours... la formatrice se retrouve en lien de subordination.

C’est une pratique abusive à caractère illégal. Il s’agit de salariat déguisé qui permet à l'employeur de faire des économies (pas de cotisations sociales à payer...), de ne pas comptabiliser cette formatrice dans le personnel -puisqu’elle est fournisseur prestatrice de service-, de dissimuler une relation salariale sous la forme d'une relation commerciale. En d’autres termes : externalisation abusive de salariée, recrutement de fausse indépendante.

Si cela est constaté, la formatrice peut introduire devant un conseil des prud'hommes une action en requalification de son contrat de mission en contrat de travail, avec les conséquences suivantes :

- le paiement des salaires (avec les heures supplémentaires, le cas échéant), primes, congés, indemnités de toute nature correspondant à un poste de salarié équivalent et ce, depuis le début avéré de la relation de travail

- le paiement des cotisations sociales du régime général pour toute la durée de la relation contractuelle

- l'octroi d'indemnités de licenciement en cas de rupture des relations, et de dommages et intérêts pour préjudice matériel ou moral...

De son côté, l'employeur peut être condamné pour délit de travail dissimulé ou abus de vulnérabilité.

De plus, la formatrice prend tous les risques : pas d'assurance-chômage, pas de cotisations supplémentaires retraite, pas de mutuelle, pas de protection en cas de rupture des relations...

Pour lutter contre ces pratiques, le gouvernement, dans une réponse ministérielle publiée au JO en Octobre 2010, s'engage sur 2 points :

- diffuser plus d'informations sur ce statut

- renforcer les contrôles effectués par les différents services concernés (inspection du travail, Urssaf, services fiscaux)

Dans La lettre du gouvernement, Hervé Novelli, l'ancien secrétaire d'Etat chargé du Commerce, de l'Artisanat, des PME, du Tourisme, des Services et de la Consommation rappelle les risques de ces pratiques «visant à dissimuler une relation salariale de subordination sous la forme d'une relation commerciale de sous-traitance». Il précise que les auto-entrepreneurs sont bien des travailleurs indépendants, entièrement maîtres de l'organisation des tâches à effectuer, de la recherche de la clientèle et des fournisseurs. Il rappelle que dès lors que les auto-entrepreneurs exécutent un travail sous l'autorité d'une personne qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements, l'existence d'un lien de subordination juridique permanent peut être démontrée...

La LME du 4 août 2008 a étendu la présomption de non-salariat aux personnes dispensées d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM), c'est-à-dire aux auto-entrepreneurs. C'est à l'Urssaf, en effectuant un contrôle du donneur d'ordre (le client), de prouver qu'il y a salariat déguisé.

Source: "Auto-entrepreneur-édition 2011", Editions Francis Lefebvre