Une salarié engagée en qualité de conseiller-vendeur à compter du 3 novembre 2003 par la société Univerdis par CDD successifs dont le dernier conclu, à compter du 12 août 2004 d’une durée minimale d’un an, au motif du remplacement provisoire d’une collègue en congé parental d’éducation, stipulait : “si le contrat se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause, le retour de la collègue remplacée de son congé parental d’éducation” .
La salariée absente ayant, à la fin du congé parental (27 mars 2007), pris un congé sabbatique de 11 mois, l’employeur mettait fin à cette même date au CDD de remplacement.
Il est classique de considérer que lorsque le CDD est conclu pour assurer le remplacement d’un salarié absent jusqu’à l’issue de son congé parental, il a pour terme la fin du congé parental.
Mais si le salarié remplacé ne réintègre pas l’entreprise au terme du congé parental, l'employeur peut-il estimer que le CDD de remplacement prend alors fin automatiquement, puisque la cause de l'absence ne tient plus ?
Si l'on s'en tient, comme en l'espèce, à la rédaction du motif de recours, une première logique permettrait de répondre positivement, mais si l'on s'attache seulement à l'absence du salarié remplacé comme motif du CDD (la cause de l'absence n'étant que sa justification précise permettant d'en contrôler la réalité) et à l'idée que si la raison de l'absence a pris fin, l'emploi lui-même n'a pas disparu, la réponse sera à l'évidence négative.
C'est cette deuxième solution qu'adopte la cour de cassation dans cet arrêt de rejet du 10 avril 2013 (n° 12-13282) en jugeant que si le CDD conclu à compter du 12 août 2004 avait pour terme le retour de la salariée remplacée absente du fait de son congé parental d’éducation, ce contrat devait néanmoins se poursuivre à l’expiration de ce congé en raison de la prolongation de l’absence de cette salariée, fût-ce à un autre titre.
En l'espèce la cour d'appel de Pau avait donc logiquement condamné la société à payer notamment les sommes de 18.000 € en réparation du préjudice subi du fait de la rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée, en ce compris l’indemnité forfaitaire minimale prévue par l’article L.1243-4 du code du travail et 1.448,70 € au titre de l’indemnité de fin de contrat prévue par l’article L.1243-8 CT.
paRSILIA~4r SNPF - CGT
L'on savait déjà que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture aux torts de son employeur pour des manquements d'une gravité suffisante et qu'il bénéficie au moment de sa prise d'acte d'une protection particulière, la rupture produit alors les effets d'un licenciement nul (cas du salarié protégé par un mandat : cass soc 16 février 2011 n° 10-15529 ou de l'accidenté du travail : cass soc 12 décembre 2012 n° 10-26324).
L'on savait aussi que les effets de la nullité d'un licenciement étaient transposables à l'hypothèse d'une prise d'acte fondée sur des griefs liés à une situation particulière comme un PSE insuffisant (cass soc 25 janvier 2012 n° 10-23516).
On peut dès lors envisager que cette solution pouvait aussi s'appliquer aux prises d'acte liées à des discriminations, à la maternité, au droit de grève, harcèlement moral ou sexuel etc...
Et l'on pouvait aussi espérer qu'en cas de résiliation judiciaires du contrat de travail pour des motifs identiques, les juges allaient appliquer la même équation.
Cet arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 20 février 2013 (n° 11-26560 PB) apporte une réponse positive dans une espèce où la résiliation judiciaire d'un contrat de travail avait été prononcée aux torts de l’employeur, en raison d'une situation de harcèlement moral.
Dorénavant, il ne fait plus de doute qu'en ce qui concerne leurs effets, la prise d'acte et la résilution judiciaire suivent le même régime.
Reste à clarifier la situation des CDD, CTT et autres contrats précaires requalifiés en CDI et dont le terme est arrivé à échéance.
Il convient en effet, au titre de la rupture de ce type de contrats (généralement le terme), de raisonner à l'identique qu'en matière de prise d'acte ou de résiliation, puisque bien souvent le salarié précaire se trouve lui aussi dans une situation de nullité de la rupture au moment ou cesse le contrat.
Un régleur-conducteur moulage de la société C & K Components titulaire de plusieurs mandats (DP, CE, DS et CPH), mis au chômage partiel sans son accord et estimant que son employeur devrait inclure dans le calcul de l'indemnité de congés payés les indemnités conventionnelles de "panier de nuit", saisit la juridiction prud'homale et réclame notamment des dommages et intérêts pour discrimination syndicale du fait des manquements de l'employeur.
Débouté totalement en appel (cour d’appel de Besançon 17 décembre 2010), il forme cassation.
Pour rejeter la demande du salarié au titre du chômage partiel, l’arrêt d'appel retient qu’il incombe au salarié d’exprimer clairement son refus de la modification du contrat de travail, et dans le cas où la modification envisagée revêt un caractère collectif, telle qu’une mesure de chômage partiel, d’exprimer ledit refus à titre individuel, le seul fait d’exprimer un désaccord au nom de la collectivité des salariés qu’il représente ne pouvant permettre à l’employeur de prendre les dispositions nécessaires quant à la poursuite du contrat de travail ou à la mise en oeuvre éventuelle d’une procédure de licenciement et qu’il est établi et non contesté que les mesures de chômage partiel ayant donné lieu à retenues ont été régulièrement autorisées par la DDTEFP du Jura.
Par cette décision du 18 décembre 2012 (n° 11-13813 PB), la Cour de cassation retoque la vision par trop pragmatique de la cour d'appel et juge (2ème moyen) : "Qu’en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’aucun changement de ses conditions de travail ne pouvait être imposé à un représentant du personnel, sans son accord exprès, la cour d’appel a violé les textes susvisés".
Par ailleurs, pour rejeter la demande du salarié au titre de la prime de panier de nuit, l’arrêt d'appel retient que les sommes versées à un salarié, même sous forme d’allocations forfaitaires, pour le rembourser des frais qu’il doit exposer en raison de ses conditions particulières de travail, telles que des indemnités de panier de nuit, instituées par la convention collective pour indemniser le salarié des frais qu’il doit exposer pour prendre le repas supplémentaire auquel l’oblige son travail de nuit, ne rentrent pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés.
La haute Cour ne suit pas le raisonnement des magistrat du second degré et juge (3ème moyen) : "qu’il résulte des dispositions de l’article 16 de la convention collective que l’indemnité de panier compense une sujétion particulière de l’emploi et présente un caractère forfaitaire, de sorte qu’elle ne correspond pas à un remboursement de frais mais constitue un complément de salaire, la cour d’appel a violé les textes susvisés".
In fine, les juges du quai de l'horloge décident que la cassation sur les 2ème et 3ème moyens du pourvoi du salarié, entraîne la cassation de l'arrêt d'appel également sur la demande au titre de la discrimination syndicale rejetée aussi par la juridiction bisontine.
Ainsi il est dorénavant très clair, toute mesure de l'employeur qui affecte le contrat de travail d'un salarié protégé constitue une atteinte à son statut d'élu et/ou de représentant syndical entraînant une discrimination syndicale et, pourrait-on ajouter, une entrave à ses mandats.
A n'en pas douter l'arrêt du 06 février 2013, pris au visa des art. L. 1121-1, L. 1243-1, R. 1455-6 CT, 1315 CC et 6 §1 CEDH, s'inscrit parmi les plus grands de l'histoire du droit social en France.
La haute Cour juge d'abord qu'en application de l’article R. 1455-6 CT "le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur".
Et de poursuivre que "lorsque la rupture illicite d’un CDD avant l’échéance du terme comme intervenue en dehors des cas prévus par l’article L.1243-1 CT, fait suite à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur (action en requalification d'un CDD en CDI), il appartient à ce dernier (l'employeur) d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit d’agir en justice".
Autrement dit, si un salarié saisi le CPH en requalification d'un CDD en CDI avant l'échéance du terme et qu'ensuite l'employeur rompt le CDD en dehors des cas prévus par l'art. L 1243-1 CT (accord des parties, faute grave ou force majeure), il doit prouver que sa décision n'avait pas pour but de faire échec à l'action en justice du salarié (ce qui paraît bien difficile) et ce devant le juge des référés qui dispose du pouvoir de remettre le contrat de travail en l'état, puisque, sauf preuve contraire, l'employeur bafoue alors une liberté fondamentale.
On peut sérieusement penser qu'en cas de licenciement intempestif faisant suite à une décision requalifiant un CDD en un CDI, la Cour de cassation pourrait tenir les mêmes raisonnements et l'on peut même envisager qu'en cas de rupture par l'arrivée du terme au cours de l'action en requalification, l'absence de proposition de la poursuite du contrat (par un nouveau CDD ou un CDI), pourrait bien subir un régime équivalent (preuve de l'absence de toute discrimination à l'embauche).
En l'espèce, 8 salariés de la société France télécom, engagés depuis plusieurs années dans le cadre d’une succession de CDD, avaient saisi, le 18 juin 2009, la juridiction prud’homale pour voir prononcer la requalification de la relation de travail en CDI.
Le 26 juin 2009, sur leur lieu de travail, un huissier signifiait à ces salariés la rupture anticipée de leur CDD pour le motif suivant : “surestimation de l’augmentation des flux d’appels clients due à une baisse plus importante que prévue du taux de réitération clients” .
Les salariés engageaient alors un référé prud’homal pour voir ordonner leur réintégration accompagnés par le syndicat CGT FAPT Vaucluse.
Pour rejeter leur demande, la cour d'appel de Nîmes estimait par un arrêt du 07 décembre 2010, que si une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice peut être alléguée en référé, c’est à la condition pour les salariés de rapporter concrètement la preuve que la rupture du contrat de travail était en réalité une mesure de rétorsion de la part de l’employeur découlant de la seule action en justice et qu’au stade du référé, le caractère manifestement illicite de la mesure prise par l’employeur doit être indubitable.
La Cour de cassation sanctionne sévèrement une telle "timidité" de la part du juge du fond qui a inversé la charge de la preuve et violé la loi, alors qu'il "avait constaté que la rupture anticipée des CDD qui ne reposait sur aucun des motifs prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, faisait suite à l’action en justice de chacun des salariés pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, ce dont il résultait qu’il appartenait à l’employeur d’établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par les salariés, de leur droit d’agir en justice".
L'on va enfin pouvoir aller jusqu'au bout de la logique de l'action en requalification des CDD et CTT en CDI, en obtenant concrètement la poursuite des contrats de travail, si comme en l'espèce, les organisations syndicales jouent leur rôle en accompagnant les salariés précaires pour leur permettre de saisir le CPH avant le terme de leurs contrats.
Article 223-11 du Code du Travail : l’indemnité de congés doit être égale au 1/10ème de la rémunération totale perçue l’année précédente, c’est à dire que les 10 % des congés payés doivent inclure les congés payés et tous les autres éléments de la paye de l'année précédente.
Et cela, même lorsque la CCN des Organismes de Formation, dans son article 6 est moins favorable que le Code du Travail pour les CDII. En effet, l’exemple rédigé ne respecte pas la loi. La Loi impose que soient inclus (comptabilisés) dans le calcul de l’assiette des 10 % de congés payés
- les congés payés et autres éléments de la paye de l'année précédente
- les 2% de jours mobiles de chaque mois.
2 cas : si vous êtes rémunérés à l’heure : il faut demander la régularisation une fois par an. Elle a pour objectif de rétablir l’inclusion des 2% d’indemnités de jours mobiles dans le calcul de l’indemnité de 10 % de congés payés.
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